עורכי דין ומגשרים

יום שני, 26 בספטמבר 2016

עו"ד נועם קוריס כותב על...

עו"ד נועם קוריס כותב על....

עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב הליכים מול צדדים שלישיים שאינם בעלי מניות ו/או ערבים לתאגיד...
עו"ד נועם קוריס- מבוא לשוק ההון בעולם
עו"ד נועם קוריס- בג"צ 77201/96- איגוד שמאי ביטוח בישראל נגד המפקח על הביטוח ואח'
עו"ד נועם קוריס - ע"א 2082/09 יורוקום די בי אס בע"מ נגד בזק חברת תקשורת ואח'
תובענות יצוגיות נגד בנקים/ עו"ד נועם קוריס
פירוק והבראה לאור דיני חדלות פירעון / עו"ד נועם קו…
חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קורי…
נועם קוריס עו"ד - "אל סם" האגודה למלחמה בסמים
עו"ד נועם קוריס - בית השנטי
חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קורי...
גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
דיני חוזים מתקדמים - שיעור מאת פרופ' שחר ליפשיץ / ...
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
על היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
המעולה והמושל בנפשו- פילוסופיה יהודית / עו"ד נועם ...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
עו"ד נועם קוריס- על הבחינה התיאולוגית של המוסר.......
עו"ד נועם קוריס - משפט עברי- מחלוקת בענין בית דין ...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
סדר הדין במשפט עברי/ עו"ד נועם קוריס

יום ראשון, 25 בספטמבר 2016

עו"ד נועם קוריס, בר אילן 2016

עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב הליכים מול צדדים שלי...
עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב והקפאת הליכים מול צד...
עו"ד נועם קוריס - עיכוב והקפאת הליכים
עו"ד נועם קוריס - חובת האמון הכללית של בעלי מניות ...
נועם קוריס עו"ד - מגע משלים
מוצא שפתיך תשמור ועשית כאשר נדרת, קרי "חוזים יש לק...
עו"ד נועם קוריס - ס.א.ל
נועם קוריס עו"ד - ניופאן
עו"ד נועם קוריס - עיגולי שמחה
עו"ד נועם קוריס - מד"א
בקשת הרשמה לרכישת דירה חדשה מקבלן / יזם משרד עורכי...
עו"ד נועם קוריס - עמותת ידיד
משרד עורכי דין נועם קוריס - ל.א לאלימות נגד נשים
נועם קוריס -עיגולי שמחה
עו"ד נועם קוריס האגודה למלחמה בסרטן פעילות 2015......
משרד עורכי דין נועם קוריס המלצה עמותת "מגע משלים"
ירידה בכמות העסקאות - מחירי הנדל"ן קורסים...
עו"ד נועם קוריס - "אל סם" האגודה למלחמה בסמים
הקמת חברה בע"מ ורישומה אצל רשם החברות:- משרד עורכי...
עו"ד נועם קוריס - בית השנטי
חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קורי...
גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
דיני חוזים מתקדמים - שיעור מאת פרופ' שחר ליפשיץ / ...
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
על היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
המעולה והמושל בנפשו- פילוסופיה יהודית / עו"ד נועם ...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
עו"ד נועם קוריס- על הבחינה התיאולוגית של המוסר.......
עו"ד נועם קוריס - משפט עברי- מחלוקת בענין בית דין ...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
סדר הדין במשפט עברי/ עו"ד נועם קוריס
עו"ד נועם קוריס - עיגולי שמחה
דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס
תוכן החוזה וחוזים מורכבים/ עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמ...
עו"ד נועם קוריס ארכיון כתבות ומידע
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
בין המעולה למושל בנפשו - עו"ד נועם קוריס...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
ערכים במבחן התיאולוגיה והאתיקה / עו"ד נועם קוריס.....
עו"ד נועם קוריס - מחלוקת בענין בית דין של הדיוטות-...
משפט עברי - סקירה של סוגי מערכות השיפוט...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס
שיטת המשפט העברי – גישה פורמליסטית או אנטי פורמליס...
סדר הדין במשפט עברי

יום שבת, 24 בספטמבר 2016

פירוק והבראה לאור דיני חדלות פירעון / עו"ד נועם קוריס

פירוק והבראה לאור דיני חדלות פירעון / עו"ד נועם קוריס

ישנן שתי מגמות מנוגדות – אחת היא לשקם את החייב והשניה היא לשיא פרעון לנושים. אלו מגמות סותרות. כדי לשקם צריך להקל. כדי להשיא פרעון צריך לנסות לסחוט כמה שיותר. דין שמתיימר להגשים את שתי המטרות חייב למצוא נקודת איזון כלשהיא כי כל מטרה מושכת לכיוון שלה.
ראינו שכאשר ההליך הפש"ר מתנהל 3 שנים הכסף שמצטבר (מעבר לנכסים קיימים), ב68% מהמקרים, הוא מתחת ל5%. כלומר חלוף הזמן לא יצמיח משהו שלא קיים כבר עכשיו (אא"כ נכס הוברח וברור שצריך זמן מסוים כדי להתחקות אחר נכסים שהוברחו בתכנון מוקדם). ואז מתעורר הדיון העקרוני לאן צריך לנתב את ההליך – או שצריך להמשיך עוד את ההליך כדי לגבות עוד משהו, או שעדיף לחדול את המצב הזה אם לא יצא מזה כלום. ככל שחולפות יותר שנים תוחלת הגביה הולכת ופוחתת. הנתח העיקרי נגבה בהתחלה. גם כשבוחנים כמה בממוצע לאורך כל חיי התיק הצטבר והגיעו לתוצאה של כ50,000 אש"ח מתשלומים תקופתיים. המרצה אומר שבפרקטיקה בעולם העסקי יש תמריצים שונים, והבעיה שזה הופך למטרה עצמה ולא מרפים. אם גורם מסוים יזכה לבונוס לפי השאלה כמה גביה הביא, הרי שמחיקת חובות מתנגשת עם האינטרס של התגמול. אפילו אם לארגון לא יצא מזה הרבה. העובדים לא ימהרו לוותר כי זה יפגע בכיס האישי שלהם. יש גם כאלה שבאמת שוקלים אם מיצו את יכולת ההחזר של החייב או לא אבל זה עוד שיקול משמעותי ברקע. דבר נוסף שפגע בהליך הוא חוסר האחידות, האקראיות, בין ההליכים השונים. תלוי על מי נפלת – על נאמן חרוץ או לא. הבעיה שנאמן היה גובה שכר תקופתי גם אם השלים פעולות וגם אם לא. הכנ"ר הפכו זאת לרשימת מטלות ברורה יותר שניתן לפקח עליה ולראות אם הנאמן באמת ביצע את מטלותיו.
[בתגובה לשאלה: מהוצאה לפועל תמיד ניתן לעבור לפש"ר. זו כות של החייב. הבעיה הייתב שרבים לא היו מודעים לכך. התיקון לכך שיש סמכות לרשם ליידע את החייב בכך ואז התיק בהוצאה לפועל מוקפא. יש הבדל קריטי שבפש"ר יש הפטר. סטאטוס בהוצאה לפועל של חייב מוגבל אמצעים לא נותן זאת. הכניסו הוראת שעה של תיקים שמתנהלים למעלה מ5 שנים יוסמך רשם ההוצאה לפועל לתת הפטר לחייב מוגבל אמצעים מבלי החייב לפנות לבית משפט ולפתוח תיק פש"ר. זה נועד להתמודד עם מצב של עשרות אלפי תיקים שהיו תקועים בהוצל"פ ולא ידעו על האפשרות ללכת למסלול פש"ר ולקבל הפטר]
המצב הקיים בפש"ר – הליך ארוך-תשואה נמוכה; מרבית ההדיינויות המשפטיות – טכניות.
לפי התזכיר החדש ההליך יתנהל כך שמעבר לטיפול המהותי כמה זמן ההליכים יקחו, הצעת החוק קובעת גם במובן הארגוני שינוי בסמכות הדיונית למתן הפטר בשני היבטים: כל הליכי חדלות פרעון מתנהלים כיום במחוזי. בחקיקה החדשה לגבי חברות זה נשאר במחוזי. לגבי פש"ר הסמכות תעבור ל-3 גורמים אחרים: תיקים שיפתחו מכניסת החוק לתוקף של חייב בהיקף חוב של 150 אש"ח ומעלה – אצל הכונס הרשמי. אלה יהיו צוים מנהליים ולא שיפוטיים. הכנ"ר יחליף שם ויהיה הממונה על חדל"פ. זה כדי לפתוח את ההליך (מתן צו חדלות פרעון), בדיקת הבקשה, הכרעה בבקשות ביניים והכנת תוכנית שיקום (מי שעורך בדיקה כלכלית לחייב, מוגשות לו תביעות החוב והוא בודק אותן ומגיש דו"ח לכנ"ר הוא בעל התפקיד – הנאמן. הוא גם אחראי על יישום תוכנית השיקום לכשתתקבל). משם ההליך ימשיך בביהמ"ש שלום, אשר ידון בתוכנית השיקום, ידון בסוגיות קנייניות ויתן צו הפטר. מתחת ל-150 אש"ח הסמכות תהיה בהוצאה לפועל (רשות האכיפה והגביה).
דו"ח ועדת חריס: הרעיון היה לנסות לגבש דרך אחידה לתשלום לנושים. ברור שיש מחיה בסיסית ולא כל ההכנסה החודשית תלך לנושים. כיום בחוק (סעיף 111) יש נוסחה לא מוצלחת שהסכום לא יפחת מהסכום שפטור מעיקול ותפיסה לפי חוק הגנת השכר. ברור שצריך שק"ד לבהמ"ש, השאלה אם יש כלים שיסייעו לכולם. השאלה מהי רמת החיים הראויה לפושט רגל? איזה תלויים מעדיפים על פני נושים? מה היחס עם דיני מזונות, האם יש להתייחס רק להכנסות בפועל או למיצוי פוטנציאל השתכרות, מהו הסכום הבסיסי הדרוש לחייב למחייה, מהן אמות המידה הראויות לקביעת התשלום החודשי, האם מדברים רק על ההכנסה שלו או גם של בת הזוג. הדו"ח הוגש בנובמבר 2015. המסקנות היו שצריך לשאוף למצות פוטנציאל השתכרות. צריך לתת לחייבתמריצים לשם כך. ב-6 חודשים ראשונים התשלומים לפי הכנסה בפועל, אח"כ לפי פוטנציאל. אי הפיצוי יאריך את תקופת פשיטת הרגיל לחייב. התשלום מנותק לגמרי מהיקף החובות. עם זאת, התשלום מהווה 100% מההכנסה הפנויה. לא נשאר לחייב כסף מעבר לסכומים הנדרישם לו למחייה. השאלה כמה החייב מסוגל לשלם. הותרת סכום למחייה הולמת תוך התייחסות לסל הוצאות ולא להוצאות פרטניות. ייחוס הכנסות והוצאות ממשפחתיות בין בניה זוג המשתכרים. אם ההכנסה גבוהה מכושר ההשתכרות – גם לכך יש תמריץ כך שיוכל לשלם יותר ולקצר את תקופת הפש"ר. הועדות מיושמות בדרך של הנחיית כנ"ר, ועם מערכת תומכת החלטות לחישוב אומדנים (כושר השתכרות, הוצאות מחיה בכבוד, הכנסות בעין ממגורים בדירה בבעלות עצמית).
נעבור כעת לפירוק חברות.  יש הליך הבראה והליך פירוק. בהבראה מנסים לחלץ את העסק ולהמשיך את פעילותו. השאלה כמובן היא מתי כדאי ללכת להליך כזה. נקודה משמעותית שהתחדדה בשנים האחרונות היא כיצד נפתחים ההליכים הללו. ברוב המקרים המקרה לא נפתר מחוץ לכותלי בהמ"ש. השאלה מי מביא את המקרה לבהמ"ש ומתי. יש שתי חלופות כמובן – החייב או הנושה. כל אחד מהם יכול לבקש פירוק או הבראה. מטבע הדברים החייב – החברה – תעדיף הבראה והנושה פירוק. במיוחד אם מדובר בנושה מובטח. אלו האפשרויות הדומניננטיות. אצל חברות השלב של הגשת בקשת הפירוק היא כשלעצמה שנויה במחלוקת. דבר שאיננו בפש"ר.   מי רשאי לפתוח הבליך? סעיף 259 לפק' החברות – החברה, בעל מניות או נושה. אם מדובר בנושה עתידי שמועד פרעון חובו טרם הגיע – גם לו זכות עמידה א עליו להפקיד ערובה מסוימת. גם לנושהמ ותנה זכות עמידה (כמו ערב שיש לו זכות חזרה כלפיו החברה. הוא נושה פוטנציאלי לחברה אם יפרע לנושה העיקרי).
מה העילה לפתיחת הליך? סעיף 257 לפק' – החברה קיבלה החלטה להתפרק בבית משפט, החברה חדל"פ או שבהמ"ש סבור שמן הצדק והיושר שהחברה תפורק. העילה המרכזית והכמעט בלעדית בפרקטיקה היא כשהחברה בחדל"פ.
איך קובעים אם חברה חדלת פרעון? סעיף 258 מפרט מתי יש חזקת חדל"פ:
258. רואים חברה כחדלת-פרעון בהתקיים אחת מאלה:
(1)   נושה שמגיע לו מן החברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים שהגיע זמן פרעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב ולא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה;
(2)   צו הוצאה לפועל או כתב בי-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קויים כולו או מקצתו;
(3)   הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכלתה של החברה לשלם את חובותיה.

בתזכיר שינו את סכום חמשת השקלים לחוב של 25,000. הנושה מבקש סכום זה והחברה לא משלמת – נחשבת חדל"פ. צו הוצל"פ – גם מדבר על חובת תשלום ברורה שלא מבוצעת.
החלופה השלישית היא שונה. לוקחים את כלל ההתחייבויות של החברה. לא מדובר בחוב מסוים. יש כאן בחינה קולקטיבית. השאלה מה אמות המידה לקבוע שחברה לא תוכל לשלם את חובותיה. יש שאלה אם מדובר במבחן תזרימי או מאזני (ע"פ 173/75 מ"י נ' בן ציון – הפרשיה הפלילית הייתה של גניבה ומעילה כשנטען שמעל בכספי בנק והפקידו אותם במקום אחר. טען שלא גנב אלא היה מדובר בהעברה זמנית. כדי להפריך זאת התביעה הראתה שהקבוצה אליה נותבו הכספים היה חדלת פרעון ולצפות שהכספים יושבו זה לא רציני. צוין שם כי הקביעה שם רלוונטית לפירוק). נקבע שכל אחד מהמבחנים מספק. מאזני: משווים סך הנכסים מול סך ההתחייבויות ונראה אם התוצאה חיובית או שלילית. במציאות זה מורכב יותר. NAV  חיובי – שווי נכסי נקי – לוקחים את כלל הנכסים לאחר התחייבויות ואם הNAV  חיובי איני חדל פרעון מבחינה מאזנית. יש כאן הרבה משתני עם שק"ד ולבצע זאת זו מלאכה מורכבת ולא מדויקת. יש כאן המון הערכות שווי. לכאורה התחייבות זה דבר ברור. מה עם התחייבות מותנת – החברה חתמה ערבות לטובת ערבות אחרת. לפי איזה שווי נשקל? לפי מקדם התסברות מסוים שיגבו ממני, או לפי הסכום המלא? ומה מקדם ההסתברות? אם הוגשה תביעה מסוימת – איך נעריך זאת? גם בצד הנכסים אפשר לפי שווי שוק אם נעמידו למכירה. יש צורך בהיוון תזרים מזומנים (DCF) – אם יש נכס מקרקעין השווי הוא בעיקר לפי הכספים שהוא מביא לי אם אשכיר אותו. זה השווי האמיתי. גם שום דבר לא ודאי. הכל הערכות כמה שכירות תקבל. כשאתה רוצה להוון השאלה כמה שנים קדימה תחשב וגם לפי איזו ריבית תהוון.
תזרימי: הרי לא הכל עומד לפרעון בבת אחת וכרגע יש נושים שמועד הפרעון הגיע ולא משלמים להם. זה מהבחן התזרימי – האם תזרים המזומנים מאפשר לחברה לעמוד בהתחייבויותיה בשוטף. לנושה שהגיע מועד פרעונו הכי קל להגיש בקשת פירוק בנימוק של חוב שלא שולם בלי להכינס למבחן התזרימי/מאזני. זה מסלול שגם אפשרי שעצם החוב לגביו איננו שנוי במחלוקת בין הצדדים. אם יש מח' על שיעור החוב זה משהו אחר. אם המחלוקת אם למשל אם חוזה הופר ומגיעים פיצויים – כאן לא ניתן להגיש בקשת פירוק במקום לבדוק בתביעה רגילה את החוב עצמו.
כדוגמה – נושים חוששים שאי.די.בי. פיתוח חדל"פ. המרצה מביא את תגובת החברה שעצם הגשת הבקשה יגרום נזק עצום. פוגעת ביכולתה לגייס אשראי, פוגעת בשווי הנכסים שמנסה למכור, גורמת לנושים נוספים לפעול במקום להגיע איתם להבנות, עוצר מהלכים עסקיים שונים. לכן בדר"כ רוצים דיון בהול כדי לצמצם נזקים.
הליכי הבראה בעקרון מוגשים ע"י החברה אבל לא בהכרח. גם נושה יכול. בהבראה אין עילה מוגדרת שרק בהתקיימה ניתן לדרוש הבראה. סעיף 350 לחוק החברות שותק בעניין. בהצעת החוק החדשה סעיף 7(א)(1) קובע תאגיד רשאי להגיש בקשה או כי הוא נמצא בחדל"פ או כדי למנוע את חדלות פרעונו.

יש לשין לב שבהצעה החדשה יש משפך אחיד בלי הבחנה בין הבראה לפירוק. הבקשה היא לצו פתיחת הליכים. הליך חדל"פ. לעיתוי פתיחת ההליכים יש סיכון. כמו לתת תרופות למישהו בריא. פתיחה מוקדמת תפגע בערך החברה ותאיץ את חדלות הפרעון. פתיחה מאוחרת מקטינה את סיכויי ההבראה ובנתיים ערך החברה יפחת עוד יותר. למה שתהיה פתיחה מאוחרת? הנהלה מפחדת לאבד שליטה, אופטימיות שווא, פחד מאובדן ערך (מפרשים את עצם הפניה לבהמ"ש ככשל של החברה בעולם העסקי). 

יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס

חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס
אחד המאפיינים של דיני החוזים הקלאסיים לא היו דיני חוזים ייחודיים לחוזה מסוים. מעבר לדיני החוזים המודרניים כלל פרשנות שונה לחוזים. היום יש שכבה כללית ושכבה מותאמת לחוזה מסוים. אם יש מערכת יחסים שהיא ייחודית זה בין בני משפחה. לכן כמו חוזי שמירה, בנקאות ודירות אמור להיות חוק שיאפיין חוזי משפחה. בפועל יש חוקים שעוסקים בחוזים מיוחדים כאמור, אך לגבי חוזים משפחתיים לא.לכאורה יש פרק בחוק יחסי ממון – חוזים מוסכמים. זה לכאורה מה שצריך. מה הבעיה? למה חוק יחסי ממון לא מספק?
א.      חוק יחסי ממון עוסק רק בבני זוג ולא במערכות יחסים במשפחה. לעומת זאת בדיני תאגידים, מס הכנסה וכד' החשיבה על בני משפחה הרבה יותר רחבה.
ב.      פס"ד שי נ' שי – רק הסכמים צופי פני גירושין או מוות. על זה החוק מדבר. אם ההסכם לגבי חיי הנישואים. למשל כמה כל אחד נותן לקיום של המשפחה. או הסכם על הפריית ילד. אם ההסכם לא עוסק בתוצאה הכלכלית של גירושין או מווצ החוק לא עוסק בכך.
ג.        אם ההסכם לפני החתונה צריך לאמת חתימות. אחרי נישואים בודקים אם ההסכם משקף רצון הצדדים. כלומר החוק מתייחס להיבט מאוד טכני ואין ביקורת מהותית. קוראים שומעים את ההסכם וממשיכים אם משקף את רצונם, בודק רק רצון חופשי. אין הוראות מהותיות. לא מאפשר לבהמ"ש לתת ביקורת מהותית על ההסכם.
ד.      אם יש חוזה שאושר לפי חוק יחסי ממון. יש מחלוקת לגבי פרשנות ההסכם. לפי מה ידון – לפי הדינים הכלליים. המיקוד בחוק הוא רק בשלב האישור. אין כלים מיוחדים לפרשנות.
בעצם השאלה הבסיסית למה צריך דינים ייחודיים. יש טענה של טעות או הטעייה. הפסיקה הרווחת היא על מכירת דירות. נגיד עולה טענת סיכול בהסכם הפרייה (נחמני). יעלה פס"ד של מכר דירה, כנראה יד שניה. במכר דירה יד שניה מדובר בזרים וממוקדת. הזוג נחמני עם היסטוריה משותפת ותמשיך להיות היסטוריה. ההיבט הכלכלי שולי להיבט הרגשי. ואנחנו לוקחים פס"ד של מכר דירה ומיישמים לנחמני. אותו דבר לגבי חובת גילוי. כשמחפשים בחובת גילוי בין בני משפחה קשה לאתר פסקי דין כאלה. גם בין בני זוג לפעמים יהיו פערי כוחות ולפעמים לא.
מה קרה בפועל? הפסיקה פתחה כלים שונים ללא המחוקק. למשל כשדנו במסוימות. פס"ד נששיבי. כך סתם יש הוראות השלמה כחסרים חלקים. השאלה כמה תוכן צריך להיות בחוזה בכל זאת. מה המסה הקריטית. במפשחה ישנה הקלה בדרישה זו. המסוימות בודקת שהצדדים ראו בעסקה כסוגרה, שיש גמירות דעת. במשפחה כסומכים והיחסים תתקינים גם חסרים מראים הצדדים סומכים אחד על השני ויתנו תוקף לחוזה. זו דוגמא לכלל שפותח.
כלל נוסף – כוונה ליצור יחסים משפטיים. יכול להיות שיש גמירת דעת אבל אין כוונה ליצור יחסים משפטייםץ זה קלאסי לבני זוג. זה לא שלא הבטחתי. הבטחתי ברצינות אך לא מתוך כוונה ליצור יחס משפטי. זה הסכם ג'נטלמני. שלא מוכנים להעניק תוקף משפטי. פס"ד בלפור (אנגלי)  עסק בבעל שנסע לחו"ל והבעלהיה נותן כסף כשהיה נוסע כניחום. מתישהו הפסיק לתת. היא תבעה אותו שיביא את הכסף. הוא באמת עשה זאת בעבר אבל זה לא נאכף כי הטענה הייתה שלא הייתה לו כוונה לכך. הנחת העבודה של הסכם משפחתי כשהיחסים תקינים שלא מתכוונים לתת ךו תוקף אבל זו הנחה הניתנת לסתירה. באנגליה פס"ד אדוארדס דיני עבודה – הבטיחו למישהו שיקבל משהו אם יעזוב את העבודה ולא קיימו ואמרו לו שזה היה ג'נטלמני ודחו זאת. אלו דוגמאות כללים שבגלל שמדובר בחוזה משפחתי מתנהגים שונה.
קטגוריה שניה – בהמ"ש לא אומר במפורש שהוא מתנהג בצורה שונה אלא מיישם את דיני החוזים הרגילים, אבל לפי התוצאה רואים שיש התנהגות שונה. פס"ד דומב נ' דומב – דירה משותפת ומחליטים שימכרו את הדירה 40% לבעל ו50% לאישה. רצתה לקנות את חלקו ב400 אש"ח. אחרי כן התברר שהייתה עסקה על 1.3 מליון. טען להטעייה שהסתירה את קיומו של הקונה ואז היה דורש יותר. לכאורה מקרה קלאסי של טעות בכדאיות העסקה. זה נכון גם לגבי הטעייה וגם לגבי טעות. יש פס"ד עזר נ' עזריהו – מכר דירה. הקונה משלם תשלום ראשון ונרשמת הערת אזהרה. יש סכסוך בין בקונה למוכר והכל תקוע. המוכר אומר שיש לו קונה תמורת מליון. ותר על הזכויות בדירה ובתור פיצוי תקבל 400 אש"ח. הקונה הסכים. מתברר שהקונה הסכים 1.3. הקונה הראשון ביקש לבטל ודחו אותו כי זו טעות בכדאיות העסקה – מה ערך הדירה. בדומב התעלמו מכך ואפשרו לבטל את החוזה. לדעת המרצה ההבדל הוא שזעמו על התנהגות האישה. הם הגיעו להסכם למרות הגירושיןוהאישה ממש הפירה את האמון ולכן היה כעס של השופטים כלפיה. פותחה מעין חובת גילוי מוגברת.
היום בהמ"ש לענייני משפחה כמעט אין סיכוי לבטל חוזה בטענות טעות והטעייה. מה השתנה? טיעון אחד הא שלהסכם רגיל אין בקרה מראש ובהסכם ממון הייתה בקרה. המקרה הטיפוי שיש עסק והבעל אומר שיש חובות לעסק ואומר שישאר אצלו ואחרי הגירושין מתברר שהעסק במצב מעולה. זה משהו שברור שלא רואים בעת אישור ההסכם. האישור אמור להגן על נשים, ובפועל זו חרב נגדן כי כביכול כבר דאגו לה שלב האישור. בנוסף יש גם אגו – השופט שדן הוא השופט שאישר. איך שופט יגיד שאישר הסכם בכפייה או בהטעייה? השופט מוטה כי הוא המאשר. אם זו אישה משכילה בכלל שופטות תוקפות אותן כאילו הן מציגות את האישה כחלשה. לכן דומב לא מייצג את המגמה כיום.
פס"ד ולנטין נ' ולנטין – זוג שגר בדירה שהייתה שייכת לבעל לפני הנישואין. התחתנו לפני 74'. הנכס אמור להיות שייכת לבעל. היה משבר בנישואין. האישה אומרת שנוסעת עם ידיד וידידה לאילת. הם מדברים והיא אומרת שהוא לא נותן בה אמון ושירשום את הדירה על שמה. הוא מתחייב להעביר חצי על שמה. כעבור כמה שבועות היא מבקשת להתגרש. ההנחה של ההסכם היא שמגיע לה חצי. הגברת יוצאת לחופשה ומשאירה את יומניה בבית. הבעל מגלה ביומנים שבחופשה ההיא היא בגדה בו. הוא מבקש לבטל את החוזה בטענה של טעות והטעייה. חוזה הגירושין אושר. יש לו כמה טענות – חשבתי שאנחנו מתפיסים ולכן הסכמתי לחצי דירה. זה חלש כי הטעות היא לגבי העתיד ולא לגבי העבר. אם הנחת משהו לגבי העתיד זה לא בסיס לביטול. לכן הטענה נדחת. אלא שיש פס"ד בן עמי נ' מלל- שם דובר בעסק פרטי עם הלוואה והבעלים היה משועבד. רצה עסקה חדשה באמצעים של חברה והוא בא לבנק ומבקש שהאשראי יעבור ממנו לחברה. הבנק לא מוכן כי אם חברה לא תשלם אין לו ממי להיפרע. הוא מבטיח לבנק בטוחות בעתיד. הבנק מעביר את האשראי לחברה והבטוחות לא ניתנו. הבנק טען לטעות. נטען שהטעות לגבי העתיד. ברק – מהנסיבות מתברר שכבר כשהתחייב לא התכוון לקיים ההבטחה ולכן הטעות לגבי העבר. כלומר אם בזמן ההבטחה לא התכוונת לקיים הטעות הולכת לעבר. אצלנו אפשר לטעון שמראש לא התכוונה להתפייס. אלא שבהמ"ש אומר שרומנטיקה זה דבר נזיל ולכן זו טעות על העתיד.
הבעל אומר שיש לו עוד טענה – הסכים לחצי כי הייתה נאמנה לו. אם היה יודע ששבוע לפני בגדה בו לא היה מוכן. זו טעות ברורה לגבי העבר. השופט אמר שלא בטוח שבגדה אלא רק הייתה עם מישהו. הבעל אומר שגם אם היה יודע את המידע הזה לא היה מעביר חצי בגלל השקר. עונה בהמ"ש שאין קש"ס – בתצהיר נכתב שהבעל לא מסכים לחוזה בגלל בגידה אבל לא בגלל קשר אפלטוני. נשמע מוזר אבל זה פסה"ד. גב' ולנטין נשארת עם חצי דירה.   
מבחינה רטורית החוזה מדבר על דיני חוזים רגילים. בפס"ד דרור נ' דרור העליון יצא נגד שיקולי אשמה (מי בגד במי וכו'). לא רוצים להגיד לאנשים איך להתנגד, גם לא רוצים את הפלישה של החוקרים הפרטיים, בנוסף קשה לקבוע מתי זו בגידה ומתי לא – נושאים שעדינים למשפט כדי להתערב בהם. שיקולי האשמה שהוצאו מדיני הפשחה נכנסים מהדלת האחרונית דרך דיני החוזים. אדם עושה הסכם גירושין ואומר שבגלל אשם הוא לא היה כורת את ההסכם. פתאום כל האשם שניסו לגרש חוזר. מבחינה חוזית פסה"ד לא הגיוני אלא שהיה כאן נסיון לא להכנס לאשמה. לא יכולים בכל סכסוך פותחים זאת. בהמ"ש הפעיל שיקול של דיני משפחה אך באופן מוחבא.
מעט זמן אח"כ הגיע מקרה למחוזי בב"ש. החליטו שכן הוכחה בגידה ולכן ניתן לבטל את ההסכם. כלומר קבעו אחרת מהעליון כי העליון לא נימוק את הדברים במפורש. הבעיה שבאמת לדעת המרצה לא נכון להכני אשמה אך התוצאה שבמקום היחיד שניתן לשקר ולהרוויח זה בחוזה משפחתי.
המצב השלישי אם כן שמפעילים דיני חוזים כמו שהם ומגיעים לתוצאות לא טובות.
המבחן
לא צריך לקרוא מאמרים. מהסילבוס הרוב צריך – פורט בכיתה.

הגבלת מקום רצינית. המבחן יהיה בנוי – ציטוט ולחוות דעתנו ולנתחו כמה משקף מצב קיים ומתאים לתיאוריות. למשל בעושק וכפיה גישה קלאסית מדברת על כך בצמצום המודרני רחב.גישה כלכלי אומרת לבדוק אם האיום מהימן אחרת יממשו את האיום. זו דוגמא שניתוח כלכלי גם תומך בגיה קלאסית. 

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

הגישה הסוציולוגית של המשפט
 על הגישה הקלאסית והכלכלית. הגישה החדשה היא הסוציולוגית. הגישה הסוציולוגית למשפט. סוציולוגים חוקרים תופעות חברתיות. סוציולוגים של המשפט בודקים את המציאות למשל מה הפסיקה של בתי משפט השלום בפועל ולא רק מה ההלכות הגדולות בעליון. בנוסף למשל במשפט פלילי יבדקו כמה מקבלים על עברות מסוימות והאם יש הבדל לפי מין לאום וכד', בניגוד לשאלות העקרוניות במשפט פלילי. בחוזים – איך מתנהלים בפועל יחסים חוזיים. איך אנשים עושים חוזה בפועל. לא מדובר תביאוריה נומטיבית. למשל ניתוח כלכלי אומר אני נגד הפרה יעילה נוכח הניתוח הכלכלי או הפוך. או תיאוריה דיאונטולוגית – הבטחה זה ערך, לא בסדר להפר. אומרות מה צריך להיות. סוציולוג לא אומר מה צריך להיות.  הם מספרים מה המציאות. מקיאולי משיקגו בשנות ה60' לפני שהתחתן מוזמן לארוחת ערב אצל חותנו. שואלים איך מתכוון לפרנס את ארוסתו. שואל אותו על דיני חוזים והוא מספר לו – הצעה וקיבול, יש סעדין וכו'. החותן אומר לו שהוא לא מבין מה הוא מדבר. מקיאולי לא נעלב אלא לומד בפועל מה קורה. הוא משווה בין דיני החוזים בטהרתם ואיך אנשי עסקים ויועמ"שים של חברות מסתכלים עליהם. למשל בסיטואציה שלמישהו שמזמין 10 יחידות ממישהו אחר והיינו אומרים שיש כאן מסוימות. הצד השני שולח מסמך אישור הזמנה0 קיבול בדיני חוזים. סיטואציה שבה נכרת חוזה. הצד שהזמין מתחרט ואומרששינה את דעתו. הוא שואל עו"ד ואנשי עסקים יועצים משפטיים מה צריך להיות. עו"ד – יש כאן הפרה צריך לשלם פיצויים – הרווח שנמנע. אנשי העסקים לא מבינים את השאלה – אם לא התחיל לייצר למה לשלם? אם לא נדחו הזמנות אחרות גם לא צריך. הם קוראים לזה ביטול חוזה. לא מעלים על דעתם שמדובר כאן בחוזה. יש פער בין המשפטנים לאנשי העסקים.
דוגמא אחרת – אתה מזמין סחורה במחיר מסוים עד תאריך מסוים. יש למוצר עלויות יצור. בחוזה יש רק התחייבות לספק המוצר. בנתיים יש עליה משמעותית במחיר חומרי הגלם כך שאם החוזה יקוים יהיה כאן חוזה הפסדי מצד המוכר. הטענה המשפטית היא שאני לא מפר כי יש כאן סיכול. סעיף 18 לחוק החוזים תרופות – אם מדובר בנסיבות שאי אפשר לצפות אותן אתה פטור מאכיפה ופיצוי. הצד שהיה אמור לספק יגיד שהפרתי בגלל נסיבות שלא יכולתי לצפותן. התשובה תהיה שניתן לצפות ובפסיקה רואים שהיו מאוד נוקשים – אמרו שמלחמות בישראל או מהפכה באוגנדה הן צפויות. עילת הסיכול בקושי מתקבלת. משפטנים בשנות ה60' אמרו ישר שמוכר חייב לספק את הסחורה כי טעתנ הסיכול חלשה. אנשי העסקים אומרי םשזה נגד האתיקה שלהם לדרוש מאדם להמשיך בחוזה מפסיד. עסקים עושים בשביל שהצדדים ירוויחו. ינוהל מו"מ מחדש. יועמ"שים של החברות ענו לכאן ולכאן, משהו באמצע. יש פער גדול בין התשובות של עוה"ד לתשובות של אנשי העסקים.
איין מקניל- מפתח את תאוריית חוזי היחס. אומר שדיני החוזים ראו תמונה לפי הכל מתמצה בחוזה. החוזה ממצה את יחסי הצדדים. מה שמקניל אומר שבפועל מערכות יחסים חוזיים עשירות הרבה יותר ממה שכתוב בחוזה וכוללות מערכת ציפיות לא כתובה (כמו מה יקרה אם המחיר יעלה), מה דברו קודם וכו' – אם נתעלם מזה החמצנו את המטרת של דיני החוזים לקיים את רצון הצדדים. ברגע שאנשי העסקים נתקלים בסיטואציה שלא חשבו עליה הם מתנהגים לפי מה שהמציאות מכתיבה ולא הולכים לעוה"ד. רק כשיש סכסוך הולכים לעוה"ד והם הולכים לחוזה הכתוב שאיננו משקף מה שקרה פה. זה לא רק סיפור סוציולוגי. אם אתם בצורה אמיתית רוצים להגשים את רצון הצדדים את חייבים לסטות מדיני החוזים הקלאסיים.
אפשר לחשוב מחדש על פסה"ד של השותפים שחשבנו שצריכה להיות חובת גילוי רחבה – השאלה היא לא אם צריך לכפות על הצדדים ערכים אלא לפי הגישה הסוציולוגית מדובר ברצון הצדדים ואין כאן שום כפיה. לעומת זאת כשמדובר בקבלן וקונה מדובר באמת בכפיית ערכים. חוזה היחס – רצון הצדדים לא רק בחוזה אלא כולל גם את הנורמות החברתיות שבהם הם חיים. אם 99% מאנשי העסקים לא מעלים על דעתם לקיים חוזה כשחומרי הגלם עלו – לא מדובר בשיקולי צדק אלא זה באמת רצון הצדדים. או למשל בשאלה של סיכול – גישה קלאסית צריכה להיות שמועד האספקה תלוי בכך שלא יהיו מלחמות ומהפכות וכו'. גישת חוזי היחס תבדוק ציפיות סבירות של אנשים. האדם הסביר של ברק לא נגזר ממקיאולי. הוא הולך לפי תפיסת צדק איך אנשים כאלה או לא – הוא יכתיב להם. גישת חוזי היחס אומרת שדווקא בחשיבה הכי ליברלית של רצון הצדדים זה לא רק מה שכתוב בחוזה. חשין למשל דיבר על כללי המשחק וזה בדיוק גישת חוזי היחס.
השאלה היא כמה התיאורייה הזו נכונה בחברה רב תרבותית כמו בישראל או בעולם קוסמופוליטי עם תרבויות שונות אתה לא יכול להניח שכולם חולקים את אותן הבנות. המחשבה על כך שכולנו חולקים אותן דברים נכונה רק בתרבות הומוגונית. הביקורת השניה על הגישה היא פערי כוחות. הסתייגנו למשל מברק – אנחנו בעד תום לב וכפייה כלכלית אם זה מעוגן בכוונת הצדדים ולא כפוי כערך. זה נכון כשהצדדים שוויוניים במערכות יחסים ארוכות טווח. אבל כשמדובר במערכות עם פערי כוחות הגישה הברקית היא אולי הנכונה וצריך להגן באופן אקטיבי על החלש. אלו סייגים חשובים לגישה הסוציולוגית.
חוזה היחס מספק גישת אמצע כי הוא אומר שהסיפור של הגישה הקלאסית הוא סיפור לא שלם ואם תסתכל לעומק על כוונת הצדדים תגיע לזה בכל מקרה בלי לכפות. בפועלהדברים לא דיכוטומיים – דבר אחד שהוא מה הצדדים מתכוונים ודבר שני מה המשפט אומר והשאלה האם המשפט משקף זאת או שהמשפט אומר זו הכוונה שלכם אבל אני לא מרשה לכם. לפעמים המשפט יוצר את כוונות הצדדים. למשל אמרו לאנשים לנהל מו"מ ואמרו שיש תנאי שניתן להתנות עליו. התברר שהכלל הדיספוזיטיבי הפך לבחירה של האנשים. אנשים אמרו שאם מישהו אמר שזה הכלל כנראה זה צודק. למשל המרצה אומר שאנשים מתרגלים לכך שמה שנצבר בנישואין משותף אנשים מאמינים בזה. אפשרות רביעית – יש ברירת מחדל ערכית ומאפשרים לצדדים להוכיח שהתכוונו אחרת. זו ברירת מחדל חינוכית. ברגע נתון היא לא מגשימה את רצון הצדדים אבל עם הזמן היא תחנך את הצדדים. לכן המחשבה שיש מה צדדים חושבים ומה המשפט אומר איננה שלימה.
הערה נוספת היא שאולי צריך להפריד בין מערכות יחסים שונות: אנשי עסקים שוויוניים מתוחכמים, אנשים פשוטים שוויוניים, מערכת חזק חלש.
הגישה הניאפורמאליסטית
עד עכשיו הצגנו את הגישה הסוציולוגית כסיפור וגישת חוזי היחס. זו גישה שהמרצה חושב שבגדול הגישה מקבלת תמיכה עם הסתייגויות מסוימות. עוד לא מצאנו ביקורת חזקהעל הגישה הזו. עד תחילת שונות האלפיים זו הייתה גישה רווחת. בעשור האחרון הגישה נתקלה בגישה יריבה – הניאופורמאליזם. הניאופורמליסטיים מסכימים שבפועל אנשים מתנהגים בצורה שאינם תואמת את החוזה – יש להם ציפויות של ירמו, שיבואו לקראתם אם זה מתפקשש ועוד. אבל – כל הצפיות האלה הן לא במישור המשפטי. יש כללי מלחמה וכללי שלום.
יכלומר – אנשי העסקים בקשו חוזה. הם פעלו לפיו בלי להסתכל עליו. אז למה עשו את ההסכם? בדיוק בשביל המלחמה. המשפט לא טוען למונופול על החיים. אם הכל עובד החוזה באמת לא משנה ויפעלו לפי הצפיות וכו' ובאת לא יפעלו לפי החוזה, אבל הצפייה שאם יהיה סכסוך בדיוק בשביל זה יש חוזה ואם יש סכסוך אנחנו רוצים שילכו לפיו. ברור שהחוזה לא ממצה את יחסי הצדדים, אך ההליך המשפטי צריך להתמצות בהיבט הפורמאלי של החוזה. אליסה ברנסטיין צפתה בבוררויות בין אנשי עסקים. בורר יכול להיות שופט בדימוס אבל גם איש עסקים. היא השוותה בין שופט בפס"ד לאנשי עסקים כבוררים. אנשי עסקים שאצל מיקאולי היו לא פורמאליסטים כשפעלו כבוררים הם היו פומאליטים ככמו פעם ובדקו היטב את החוזה. רצון הצדדים כשאנחנו לא מסתדרים ומגיעים למלחמה הוא שונה. אם אתה מדבר איתי בחברות אני מוותר ולא דבק בחוזה אבל ברגע שמישהו מזכיר את המילה משפט – יש לי מערכת יחסים אחרת.
פס"ד סופר גז – יצרן גז ומפיץ גז. מפיץ הגז אמור לספק מקום ובפועל ליצרן היה מחסן והבלונים נשארו שם והמפיץ לא סיפק מקום. היחסים הדרדרו והיצרן ביקש לפנות. אפשר לומר שההסכם שונה בהתנהגות. אפשרות אחרת שהגענו לסכסוך משפטי ולכן נעמוד לפי ההסכם. לפי תיאוריית חוזי היחס ההכסמה האמיתית היא ההתנהגות. הניאו פורמאליסטיים יגידו שמה שמחייב זה החוזה הפורמאלי. יש שם הבחנה בפסיקה בין טענות לגבי העבר לבין טענות לגבי העתיד – לגבי העבר שרצו לתבוע דמי שכירות אחורה דחו זאת. אבל להמשיך להקצות את המחסן – זה לא אלא הולכים לפי ההסכם. צריך הוכחות משמעותיות בשביל לסטות ממה שכתוב בהסכם. יש כאן התלבטות רצינית. יש מקרים שאין בהם דרישת כתב לשינויים בחוזה. אם יש דרישה שכל שינוי יהיה בכתב – זה יותר מורכב. אם אין דרישת כתב – האם נלך לפי ההסכם הכתוב או לפי ההתנהגות בפועל?

יש ציר ערכי נורמטיבי – אם נלך לפי חוזה כתוב ארדד את מערכת היחסים וזה חינוכי. לכן חייבים לתת כוח למערכת היחסים כדי להגן עליהם. הטיעון השני – כדי לשמור על העומק של מערכת היחסים צריך לבדל בין מלחמה לשלום. אם נלך לפי הגישה הסוציולוגית – אנשי עסקים יותר מתוחכמים וגם בימי שלום יפחדו שישלפו את ההתנגות שלהם נגדם. אנשי עסקים לא יהיו כבר לארג'ים. יש מבחינים בין סיטואציות, בין מערכות יחסים (חזק-חלש וכו').